האוליגרכיה הליברלית של אהרן ברק

האוליגרכיה הליברלית של אהרן ברק

בראיון ארוך שהעניק כבוד נשיא בית המשפט העליון בדימוס, פרופ' אהרן ברק, לטובה צימוקי ואמירה לם ב"ידיעות אחרונות" (31.1.2018), הוא הביע חשש מפני היחלשותה של הדמוקרטיה הישראלית. אבל מקריאת הראיון כמכלול עולה שיהיה מדויק יותר לומר, שמה שמדאיג את ברק באמת הוא לא היחלשות הדמוקרטיה, אלא דווקא התחזקותה על חשבון הבלמים הליברליים המגבילים את כוחה. וטוב נעשה אם לא נבלבל בין שתי הטענות.

ברק הקדיש קריירה שלמה להעצמתם של בלמים ליברליים אלה מעבר לכוח שהיה להם לפניו. והדבר עלה בידו במידה רבה. הדמוקרטיה הישראלית קיבלה על עצמה את המגבלות הכרוכות בבלמים אלה. היא קיבלה את הרעיון, שזכויות הפרט והמיעוט יכולות להגביל החלטות מסוימות של הרוב, וכן את הרעיון שבית המשפט העליון יאכוף מגבלות כאלה, באמצעות ביקורת שיפוטית על חקיקה. אפשר אם כן לומר, שמהפכת ברק הצליחה.

אבל נראה שזה קרה לא מהסיבות שברק שיער. דומה שהמהפכה הצליחה דווקא משום שההנחות של ברק התבררו כמוטעות. המגבלות הליברליות על הדמוקרטיה התקבלו, אבל לא משום שברק הצליח, כפי שרצה, להציב אותן מחוץ להישג ידה של ריבונות האזרחים, אלא להיפך. הן התקבלו והתבססו, משום שערכיהן נטועים עמוק מספיק בדמוקרטיה הישראלית, כלומר מקובלות על רוב הבוחרים.

לולא היו זכויות הפרט והמיעוט נטועות בעומק הדמוקרטיה הישראלית, ובתפישות היסודיות של רוב הישראלים, מוסדותיה הנבחרים של ישראל היו יכולים לסלק את הבלמים הליברליים על נקלה. את כל המבנה הפורמלי המפולפל שהקים ברק כדי להציב את בית המשפט מחוץ לתחום השפעתו של הבוחר ומעל הרשויות האחרות, כמין ממשלת־על, הכנסת היתה יכולה לבטל במחי יד, אילו חפצה בכך. כל הפיגום הרי קם ועמד על בסיס "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", שהתקבל ברוב רגיל של 32 חברי כנסת מול 21 מתנגדים. תיאורטית אפשר היה לחסל את מהפכת ברק בכל רגע מאז, ברוב דומה, או אפילו ברוב קטן יותר.

ברור, עם זאת, שלמהלך כזה אין היתכנות פוליטית. למעשה הרשויות הנבחרות הוכיחו מידה יוצאת דופן של איפוק, כשמהפכת ברק המשיכה מביקורת שיפוטית על חקיקה להמצאת מכשירים משפטיים, שבאמצעותם הקנה בית המשפט לעצמו אפשרות להתערב כפוסק אחרון בכל פעולה שלטונית, פוליטית, משפטית ומינהלית (לחלק מן הסמכויות שנטל לעצמו בית המשפט אין דבר וחצי דבר עם שמירה על זכויות הפרט). בכל רחבי העולם הדמוקרטי אין בית משפט שיש לו סמכויות מרחיקות לכת כל כך, על סמך "חוקה" שהוא פחות או יותר הסמיך את עצמו להמציאה.

כל זה עלול להגיע בסוף לכדי ערעור חמור של האיזון בין רשויות. מאחר שהבלמים הליברליים של המשטר הישראלי נטועים למעשה בהסכמתם של המוסדות הנבחרים, ולא כפי שברק מדמה, מחוצה להם, המגמה המסוכנת של הישענות מוגברת על הצדקות שמחוץ לתחום השפעת הבוחר עלולה להוביל — אם תלווה בהתערבויות מוגזמות בפועל — לתנועת מטוטלת חריפה מדי בכיוון ההפוך. ואז, לא רק שהאזרחים ונבחריהם ישיבו לעצמם חלק מריבונותם שננגסה על ידי משפטנים, אלא ייתכן שהמטוטלת תמשיך משם לקוטב הנגדי, ותשפוך את התינוק עם מימי האמבט: היא עלולה להפקיע מבית המשפט לא רק את הסמכויות שהוסיף לו ברק, אלא אפילו את הבלמים הליברליים שקדמו להן. אם רוצים למנוע תנועת מטוטלת כזאת יש לנטוע מחדש את רגליו של הליברליזם בתוך ההליך הדמוקרטי, כדי שידיו יהיו חזקות דיין לרסן גלישה לפופוליזם.

ראשית לכל כדאי להשיב את הבהירות לדיון, ולקרוא לדברים בשמם הראוי. ההשקפה שברק הנחיל למערכת המשפט שלנו, ושאותה ביטא שוב בראיון ב"ידיעות אחרונות", אינה דמוקרטית בשום מובן סביר של מושג זה. היא ליברלית מצד תוכנה הערכי, ואוליגרכית מבחינת האוריינטציה המשטרית. עולם המושגים שהנחיל לנו ברק, שבו מכנים את הליברליזם דמוקרטיה (ואף "מהות" הדמוקרטיה), ואת הדמוקרטיה עצמה מורידים לדרגת פרוצדורה פורמלית, לא יכול להסוות את היסודות האנטי־דמוקרטיים של תפישה ליברלית־אוליגרכית זו.

למונח דמוקרטיה יש הוראה ברורה, ואין צורך להגדיר לו "מהות" ולהציב את הליברליזם בתפקיד זה. דמוקרטיה היא שיטת משטר שבה הריבונות נתונה בידי האזרחים. זה לא אומר שהיא "שלטון הרוב", אבל זה כן אומר שהיא בוודאי לא שלטון המיעוט (גם אם זה מיעוט "נאור" בעיני עצמו). אפשר לתאר בכל מיני אופנים את הניסיון להשליט את מרותו של מיעוט נאור על רוב שאולי הוא נאור פחות, אבל את העובדות שמאחורי היצירתיות הסמנטית של מהפכת ברק קשה להסתיר: ברק ביקש להפוך קבוצה לא נבחרת, מסדר של משפטנים "נאורים", השולטים פחות או יותר בתהליך מינוי חבריהם, לפוסקים האחרונים בכל עניין. אין שום היגיון לכנות זאת "דמוקרטיה" ואין שום דמוקרטיה שבה זה המצב.

נכון, אין חולק על כך שיש ביקורת שיפוטית בדמוקרטיות רבות. גם אין חולק על כך שלרשות השופטת יש תפקיד חשוב בהגנה על זכויות הפרט והמיעוט מפני רוב מזדמן. אבל ראוי שביקורת שיפוטית תהיה מעוגנת בחוקה, שנתקבלה בהליך המבטיח שתשקף קונסנזוס ערכי רחב. חוקה לא יכולה להינתן "כמעט בהיחבא" (כפי שברק עצמו תיאר את המהפכה שחולל), ולשקף את דעתו של "המיעוט הנאור" בלבד. היא חייבת לשקף את דעתו של הציבור באופן מודע לעצמו ומפורש. "טרם שמענו על חוקה למדינה שהתקבלה 'כמעט בהיחבא'", כתב השופט לנדוי על מהפכת ברק. "מהפכה חוקתית חייבת להתחולל במודע ובגלוי. חוקה… אינה יכולה להתקבל בדרך מחטף חקיקתי". טוב תעשה ישראל לפיכך אם, לכל הפחות, תסדיר סופסוף את היחסים בין הרשויות בחוק יסוד, שיעסוק במפורש, ולא במשתמע, במעמדה של ביקורת שיפוטית, וגם יחזיר את הסמכות העליונה, באמצעות פסקת התגברות — מידתית וסבירה, כמובן — לידי המוסדות הנבחרים. במקביל עליה ליצור הליך מינוי שופטים שישקף את מגוון הדעות בציבור.

ברק אינו הליברל הראשון המשלה את עצמו, שעל זכויות הפרט יכולה להגן סמכות שאינה נטועה בהליכים דמוקרטיים. כבר שמענו על מלכים־פילוסופים ועריצים נאורים. אבל מושג החירות הליברלי עצמו נותר פגום אם בין זכויות הפרט לא מצויה גם הזכות לבחור ולהיבחר, כלומר אם צורת השלטון אינה דמוקרטית. הפרט אינו חופשי באמת תחת ממשל ליברלי שאינו דמוקרטי, מפני שאז אין לו אפשרות לקחת חלק בהחלטות המעצבות את גורלו. שום קונסטלציה שבה מישהו אחר, נאור ככל שיהיה, נוטל מן האזרחים את זכות ההכרעה הערכית והפוליטית, אינה יכולה להיחשב למצב של חירות בעיני דמוקרטים.

הניסיון הפוליטי חיזק תפישה זו של חירות הפרט. מתברר שהזכות לבחור ולהיבחר היא העוגן המעשי המבטיח את עמידותן של זכויות הפרט האחרות. ברק אמר בראיון, שרק בית המשפט מגן על הפרט מפני שרירות השלטון. אבל מה שבאמת מגן לאורך זמן על זכויותיהם של פרטים הוא יכולתם להחליף את השלטון. מיעוט שאינו נבחר, שמציב את עצמו מעל המוסדות הנבחרים, בשם הטענה שהוא מבטא את ערכיו המובלעים של העם, את הרצון הכללי (בניגוד לרצון הממשי של הבוחרים), את האינטרס האובייקטיבי של הפרולטריון (בניגוד למה שהפרולטריון דורש בפועל), או את מה שראוי היה שהעם ירצה (בניגוד למה שהעם אומר שהוא רוצה) — אינו פועל באמת למען הדמוקרטיה. למעשה אלה בדיוק סוג הטענות שבאמצעותן מתבססת בדרך כלל עריצות. וההגנה אפקטיבית האחת המוכרת לנו מפני הידרדרות לעריצות היא הפקדת הריבונות בידי כלל האזרחים.

העובדה שברק מפחית מערכה של ריבונות האזרחים, ומזהה אותה באורח פשוט עם "שלטון הרוב", גורמת לו להחמיץ לא רק חלק חשוב מן הקשר בין ליברליזם לדמוקרטיה, אלא גם חלק חשוב מהקשר בין דמוקרטיה ללאומיות. כאשר הוא דן בישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כפי שעשה לאחרונה גם במאמר ב"הארץ" (16.2.18), הוא מתייחס לדמוקרטיה וליהדות כשתי מערכות ערכים שיש לשלב ביניהן. לדידו, "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית מייחדים אותה משאר המדינות הדמוקרטיות. יש הרבה מדינות דמוקרטיות בעולם. אך רק מדינת ישראל אינה רק מדינה דמוקרטית אלא היא גם מדינה יהודית". אבל יהדותה של המדינה אינה קודם כל מערכת ערכים. היא קודם כל זהות לאומית. אפשר היה לומר באותה מידה, שיש הרבה מדינות דמוקרטיות בעולם, אבל רק אחת מהן "אינה רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יוונית". ולכן יהדותה של המדינה אינה רק מה שמבדיל אותה ממדינות אחרות, אלא גם מה שהופך אותה דומה לרובן: גם היא לאומית. היא יהודית באותו מובן שאיטליה איטלקית, לא באותו מובן שאיטליה קתולית (או שהיא מבוססת על "מערכת ערכים איטלקית").

גם כאן, דומה שהתפישה של ברק, המדגישה את המתח שבין "יהודית" לבין "דמוקרטית", כפי שהדגישה את המתח בין ליברליזם לבין דמוקרטיה, מובילה אותו שוב להחמיץ את השורש המשותף: גם יהדותה של ישראל, כמו ערכיה הליברליים, נובעת מן הדמוקרטיה, כלומר מריבונות אזרחיה: זה המימוש של הזכות הדמוקרטית להגדרה עצמית. החירות שלנו כוללת את החופש להיות עצמנו, כלומר לעצב לנו ספירה ציבורית על פי מסורתנו וערכינו, ככל עם ועם.

ישראל היא אפוא יהודית משום שהיא דמוקרטית. הדרך היחידה לבטל את אופיה היהודי של המדינה היא לבטל את זכות ההצבעה הכללית. מפני שכל עוד יש כאן זכות הצבעה כללית, ורוב יהודי גדול, השבת תהיה יום המנוחה שלנו, עברית תהיה שפתה הראשונה של הספירה הציבורית, חגי ישראל ישמשו לנו כלוח שנה, והמסורת היהודית תשמש מקור לסמלינו. נכון הדבר שהיהדות היא גם אוצר של מחשבה מוסרית. אבל ממש כמו הליברליזם, גם ערכים יהודיים באים לידי ביטוי באמצעות המנגנון הדמוקרטי ומתוקף חירותם של האזרחים לעצב את הפרהסיה שלהם בעצמם. העמדת יהדותה של ישראל על בסיס נפרד מן ההליך הדמוקרטי יוצרת את האשליה שדרושה קבוצה של מומחים — שופטי בית המשפט העליון כמובן — כדי ליישב את "המתח בין ערכיה של ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית". וכך, במקום שהאזרחים הריבונים יעצבו את הספרה הציבורית שלהם ברוח תרבותם היהודית, שוב נמצאו עקרונות "חוקתיים" — הפעם גם מגילת העצמאות גויסה למעמד חוקתי — כדי להצדיק את הפקדת הסמכות הערכית העליונה בידי שופטים.

סכנת העריצות כנראה אינה אורבת לישראל בעתיד הקרוב. לא סביר שאנחנו עומדים ליפול טרף למרותה האוליגרכית של דיקטטורה משפטית. הדמוקרטיה שלנו איתנה מאוד, והיא לא תאפשר זאת. הבעיה היותר מדאיגה היא שאם תימשך הפגיעה בריבונות האזרחים על ידי מי שמבטאים בעיני עצמם את "מהות הדמוקרטיה" באופן המנוגד לרצונם הממשי של הבוחרים, סופם שריבונות האזרחים תתקומם נגדם, ואז הישגי מהפכת ברק בשמירה על אמות מידה ליברליות יהיו בסכנה ממשית. מוטב לכן לבסס את הבלמים הליברליים על היסוד הדמוקרטי הראוי להם, לא על כרסום מתמשך בריבונותם של אזרחי ישראל.