בג”ץ והדמוקרטיה

הויכוח הוא על הפוסט הזה, או אולי על הרשימה הזאת מ NRG, או יותר סביר, על שניהם.

זה מה שכתב מישהו בשם ברק:

שקלתי הרבה האם להגיב בהרחבה לרשימה שלך בעניין בג“צ.
היו שם כשלים בסיסיים לגבי הבנת המושג ”דמוקרטיה“ (לא רק שלטון הרוב, אלא לצידו ההכרח להכרה ולמימוש של זכויות מיעוט, קרי, הגבלת כוחו של הרוב (!) לפגוע בזכויות המיעוט) וכן לגבי תפקידו של בית משפט עליון חוקתי בחברה דמוקטרטית (זהו הרשות והאורגן היחידי שאינו נבחר בציבור, נדרש להיות עצמאי לחלוטין ואינו כפוף לרצון הרוב, שכן תפקידו של בית המשפט החוקתי הוא בין היתר להגביל את כוחו של הרוב (!), גם בגלל שהרוב נבחר, וזאת על מנת למנוע פגיעה בזכויות מיעוט).
הדברים ידועים וברורים. כמובן שישנה ספרות (ופסיקה) רבה בנושא .

בפרפאזה לכותרת שלך – בג“צ אינו במקום דמוקרטיה. בג“צ הנו חיוני לדמוקרטיה. בלעדיו לא היתה דמוקרטיה מהותית בישראל (אלא רק מנגנון לא-דמוקרטי של בחירות רוב).
וכאן היה המקום לפרט את פסקי-הדין הרבים מאד של בג“צ, אשר שמרו והגנו על הדמוקרטיה הישראלית והמיעוטים השונים בה, גם במחיר הגבלת כוחה של הממשלה (כאשר הממשלה, הגוף הנבחר, פועלת לא פעם באופן לא-דמוקרטי).

מעבר לכך, דבר מה נוסף הטריד אותי, וזאת לדעתי גם הסיבה למבול הביקורות שקיבלת. מבחינה ”פוליטית“, יש להצר על העמדה בה בחרת לבקוט. שכן, אנו איננו עוסקים בדיון תאורטי, על תפקידו של בית משפט חוקתי בחברה דמוקרטית (כאשר גם בדיון כאמור, טעות בידך).בימים אלו בית המשפט העליון נמצא תחת מתקפה חזיתית, מצד בעלי-הון ובעלי אינטרסים שונים, אשר מנסים לערער את עצם קיומו של מוסד זה, מבצר שלטון החוק וזכויות הפרט.

פרסום העמדה שלך כיום, היא מבחינה פוליטית מצטרפת לשורה ארוכה של אישים המבקשים להעלים עין משחיתויות ולהתנער משמירה על זכויות הפרט.
כיום, לנוכח המתקפה על בית המשפט העליון, מצד בעלי-הון וקבוצות אינטרס, קשה יהיה לך לנהל דיון תאורטי בסוגייה זו (הגם שטעות בידך). מבחינה פוליטית, הצבת את עצמך איתם.

ודוק, בית המשפט אינו מנסה לצבור כח לאנשיו. הוא לא בוחר את התיקים שמגיעים אליו ובוודאי שאין לו שום נגיעה אישית לגבי התוצאה של החלטותיו.
כל תפקידו של בית המשפט הנו לשמור על החוק, כפי שקובעת הכנסת, וברוח חוקי-היסוד (כפי שקובעת הכנסת).

לגבי הטענה של פוזנר, כי בית המשפט העליון הישראלי לוקח לעצמו חירות לפרש את חוקי היסוד, כרצונו, ולהרחיב את תחולתם. תתפלא, אבל טענות בעניין זה כלפי בית משפט חוקתי, אף הם, הן טענות ישנות, אשר גם עליהם יש פסיקה וספרות רבה מאד.
בסופו של דבר, התפיסה אצל ”הרוב המוחלט“ של המלומדים, היא כי מדובר בנטייה חיובית. אפילו חיובית מאד.
רוח החוקה הוא משהו שמשתנה עם השנים, אשר על השופט החוקתי לעדכן אותו ברוח התקופה החדשה.
לדוגמה, החוקה האמריקאית המקורית מעולם לא התייחסה לשאלת ההפלות. אבל, בית המשפט העליון האמריקאי קבע, בפ“ד רוו נ‘ וויד, כי איסור בחוק (של הרוב !) למניעת הפלות, הנו בלתי חוקתי.
על פי החוקה האמריקאית המקורית, אין כל מניעה מאפליית כושים. אבל כיום, ברור כי הדבר הנו בלתי-חוקתי. ועוד ועוד.
גם התפיסה שבית המשפט אינו המקום ליצור נורמות חברתיות אינו נכון. בית המשפט הוא בהחלט מקום ליצירת נורמות משפטיות חדשות.
יש לכך דוגמאות רבות, למשל פ“ד בראון נ‘ מועצת החינוך, אשר יצר נורמה חברתית חדשה לגמרי עבור ארה“ב.

כיום, הספרות בנושא נוטה לדמות את מערכת היחסים בין הרשות המחוקקת לרשות השופטת כמעין מטולטלת. כאשר המחוקק מעביר חוק בעייתי בית השמפט החוקתי נותן החלטה המבטלת/משנה אותו, ואז בית המחוקקים רשאי לשנות את החוק, להתאימו לחוקה, או אף לשנות את החוקה.

דעתו של פוזנר, גם בארצות-הברית הנה מיעוט. המאמר שלו זכה לביקורת רבה.
דעת הרוב בוגע לבית המשפט העליון היא מצויינת. רוב המלומדים בארה“ב מלאי תשבוחות על בית המשפט העליון בישראל.
רוב התושבים במדינה שלנו מייחסים בכבוד והערכה רבה לבית המשפט העליון, הרבה יותר מאשר הם מייחסים לחברי הממשלה או לחברי-כנסת.
לכן, גם אם ”נרדד“ את הדמוקרטיה במובן של ”הליך בחירת הרוב“, גם כאן, הרוב הנו (עדיין) לטובת בית המשפט העליון.

וזאת התגובה שלי, שהופיע בתגובות לפוסט:

ברק,
תגובתך המפורטת ראויה לתשובה יותר מפורטת מזו, ותשובה כזאת בו תבוא, ולא ברשימה עיתונאית. אתעלם לרגע מהטון המתנשא, ואומר כמה דברים לגופו של עניין.
מה שאתה מכנה ”כשלים בסיסיים“ בהבנת המושג דמוקרטיה הוא בעצם מחלוקת על המושג הזה, ופרשנותך היא זו המקובלת במשפט הישראלי בימינו. זו אכן השקפה שמקורה בארצות הברית, ומעידים על כך התקדימים שאתה מביא. זה מסימני רוח הזמן שאינך חושב שיש מחלוקת על הדמוקרטיה, אלא שמי שלא מקבל את עמדת אהרון ברק לוקה ב“כשל בסיסי“. אלא שזו בכל זאת מחלוקת, והיא ראויה לליבון.
וזה, לעניות דעתי, לב המחלוקת הזו: מה שאתה מכנה ”דמוקרטיה“ מדוייק יותר לכנותו, לשיטתי, ליברליזם. וברקע המחלקות נמצא דבר מה מדאיג מאד: הליברליזם הולך וניתק מן הדמוקרטיה, והשקפת העולם הרואה את האדם מנקודת מבט של זכויות פרטיות, הולכת ומתרחקת מעקרון הממשל בהסכמת הנמשלים. מבית הדין הבינלאומי בהאג, ועד הבנק העולמי, מוסדות רבים שהליברליזם הוא נר לרגלם, מתנתקים משליטת הבוחרים. אני לא מופתע שהספרות שאתה חוזר ורומז עליה כולה משפטית, והעובדה שזו התרחקה כל כך מפילוסופיה פוליטית היא חלק מאותה תופעה. היא מדאיגה לא משום שזכויות אדם אינן חשובות, אלא מפני שניתוקן מריבונות האזרחים סופו לסכן גם אותן. ואכן, המחשבה המשפטית הלכה ואיבדה את הקשר הזה, והיא הולכת ומסתגרת בדלת אמותיה. הניתוק בין ליברליזם ודמוקרטיה אינו מנותק, אם אפשר להתבטא כך, מן הניתוק בין המחשבה המשפטית הצרה לבין מדעי החברה והפילוסופיה הפוליטית.
אבל כדאי לזכור: דמוקרטיה אינה קודם כל ”שלטון הרוב“ עמדה שאתה מייחס לי לא בצדק. שאלת סוג השלטון היא קודם כל שאלת מקור הריבונות, ובדמוקרטיה מקור הריבונות הוא כלל האזרחים, שיש להם גם אמצעים להביע את רצונם. בדמוקרטיה ליברלית הליברליזם בולם חלק מן הסכנות של עריצות הרוב (שהדיון בהן החל בארצות הברית לא בבית המשפט, אלא בבתי המחוקקים, באסיפה המכוננת, ואצל הוגים פוליטיים), אבל אינו יכול לפנות לאורך זמן כנגד מקור הריבונות.
ואחרונה, לגבי הפרספקטיבה המשפטית על ההיסטוריה של ארצות הברית: את משטר הסגרגציה לא פירק ארל וורן לבדו. בלי הצלחתה של התנועה לזכויות האזרח בהזזת הקונצנזוס, היתה הדסגרגציה מתרסקת על סלעי התנגדות הדרום. עד שלא זזה הרשות המבצעת, בלחץ דעת הקהל, ועד שלא נגררה אחרי דעת הקהל גם המחוקקת, החוקים נשארו על הנייר. כמו שניסח זאת פעם גנרל אחד שהיה לנשיא: ”ג‘ון מרשל החליט? שג‘ון מרשל יבצע“.
זה נכון גם על אקטיביזם ימני, שאותו שוכחים להזכיר כאשר מצטטים מפיסקי הדין ההומניים של וורן. אבל כדאי לזכור שבאחת הפזות האקטיביסטיות שלו, ניסה בית המשפט להבטיח את קיומה של העבדות לנצח. למזלנו, יש באמריקה דרכים לגבור על בית המשפט, בלי לשבור אותו, ובסופו של דבר גברו עליו התיקונים לחוקה. אצלנו אין דרכים לגבור. ולכן אם יגזים בית המשפט ימצאו דרכים לשבור. כדאי להתחיל לדאוג כבר עכשיו שזה לא יקרה, כלומר לדאוג שתהיה לריבון דרך לאכוף את רצונו על בית המשפט, גם אם בחלק מן העניינים התוצאה אינה לרוחך, או לרוחי. האלטרנטיבה היא מפחידה יותר. לכן כתבתי את הדברים. כתבתי לא מפני שאני רוצה שבג“ץ יסתלק מן הזירה, אלא מפני שהאמפריאליזם של בג“ץ, אם לא יעצר, יגרום לתנועת המטוטלת להפיל את כיסא המשפט. כמוך, אני סבור שהוא הכרחי לדמוקרטיה תקינה. שלא כמוך, אני לא חושב שהוא נציגה העליון של הדמוקרטיה.